ANIL, Habitat actualité, mai 1999
Etude réalisée avec le concours de l'Observatoire des Pratiques du Conseil National de l'Habitat

L'examen du projet de loi relatif et à l'épargne et à la sécurité financière est l'occasion de revenir sur certaines dispositions de la loi Scrivener. Il s'agit d'une part de préciser le formalisme obligatoire en cas de modification des conditions d'origine d'un prêt, notamment à l'occasion des renégociations et d'autre part de changer la réglementation en matière d'indemnité de remboursement anticipé.

Formalisme en cas de réaménagement de prêt

Le formalisme de l'offre de prêt, prévu par la loi " Scrivener ", a pour objet de protéger l'emprunteur et de lui permettre d'apprécier, de façon comparative, les différentes propositions qui lui sont faites. Ce texte ne comportait aucune disposition particulière sur la procédure à respecter dans le cas où une modification intervient au cours de la vie du prêt immobilier et notamment en cas de renégociation.

Cependant, la Cour de cassation, se fondant sur l'article L. 312-8, al. 2 du Code de la consommation, a exigé la remise à l'emprunteur d'une nouvelle offre préalable (Cass. Civ. III : 6.1.98). Cette décision, et l'interprétation jurisprudentielle qui en était faite par les tribunaux, rendait nécessaire une modification du texte. En effet, cette interprétation pouvait avoir un effet inverse à celui recherché par la loi, en rendant plus complexes, moins transparents, voire périlleux, les réaménagements de prêts favorables à l'emprunteur, dont les parties pourraient convenir :
- plus complexes : un formalisme trop lourd peut être mis en avant par le prêteur pour refuser des aménagements sollicités par l'emprunteur ou encouragés par les pouvoirs publics ;
- moins transparents, si les éléments ayant fait l'objet d'un changement disparaissent aux yeux de l'emprunteur, " noyés " au sein d'une nouvelle offre de prêt qui reprend toutes les conditions du prêt d'origine ou si, du fait des exigences de la loi, la comparaison du prêt réaménagé s'avère défavorable (une interprétration stricte du texte faisait obligation au prêteur de recalculer le TAEG sur la totalité de la durée du prêt depuis l'origine. Cette façon de faire ne permet d'évidence pas de comparer les conditions du prêteur d'origine après renégociation et les conditions proposées par la concurrence sur la seule base des années à venir) par rapport à l'offre concurrentielle de prêt substitutif ;
- périlleux, si une nouvelle offre a pour conséquence de faire perdre les garanties (assurances et cautions) qui s'attachaient aux contrats accessoires du contrat de prêt original.
Cet arrêt condamnait notamment toute velléité de faire bénéficier rétroactivement de la sécurisation 1 % l'encours existant des PAS. De surcroît, il faisait peser une menace sur l'encours des prêts ayant fait l'objet d'un réaménagement dans les années passées.

L'article 79 du projet de loi qui vient d'être adopté en première lecture par l'Assemblée Nationale le 22 mars 1999, actuellement en cours d'examen par le Sénat répond à ces questions, en définissant de façon précise le formalisme à respecter en cas de renégociation et en validant de façon rétroactive les renégociations, favorables à l'emprunteur, qui sont intervenues, en grand nombre dans les années récentes.

L'état du droit et de la jurisprudence avant la réforme

Un formalisme précis…

La loi " Scrivener ", texte de protection des emprunteurs, s'accompagne d'un formalisme précis que le juge interprète rigoureusement. Les règles de forme concernent essentiellement l'offre de prêt : celle-ci doit préciser " la nature, l'objet, les modalités du prêt, notamment celles qui sont relatives aux date et conditions de mise à disposition des fonds et comprendre un échéancier des amortissements, détaillant, pour chaque échéance, la répartition du remboursement entre le capital et les intérêts " (Code de la consommation : L. 312-8) : " Toute modification des conditions d'obtention du prêt, notamment le montant ou le taux du crédit donne lieu à la remise à l'emprunteur d'une nouvelle offre préalable " (Code de la consommation : L. 312-8-al. 2). Cette exigence, introduite par l'article 26 de la loi du 31 décembre 1989, est entrée en vigueur le 1er mars 1990.

…strictement interprétée par la jurisprudence…

Modification de la durée d'un prêt

La modification de la durée d'un prêt avait fait l'objet d'une décision en 1996 (Cass. Civ. : 8.10.96). La Cour avait alors précisé que, lorsque seule la durée du prêt est modifiée, la réitération de l'offre de prêt n'est pas nécessaire.
Cette décision n'exigeait pas la présentation d'une nouvelle offre dans la situation pourtant la plus pénalisante pour l'emprunteur : celle où le rallongement de la durée du prêt est souvent l'unique moyen d'alléger les mensualités des emprunteurs les plus en difficulté. Le coût total du crédit, qui doit être précisé dans l'offre, en était pourtant augmenté. Il faut noter que cette notion de coût de crédit n'a aucune espèce de signification économique (cf. Etude : "Le coût total du crédit : une notion dépourvue de signification") .

Modification du taux et du montant du prêt

La même Chambre de la Cour de cassation, sur la base de l'article L. 312-8 al. 2 du Code de la consommation, a exigé une nouvelle offre de prêt en cas de renégociation du prêt initial (Cass. Civ. I. : 6. 1.98 ). Cette décision est peut-être liée à la régularisation par le législateur des tableaux d'amortissement non conformes.
En l'espèce, un prêt immobilier a été renégocié sur trois points :
- une baisse de taux d'intérêt du prêt ;
- une modification des échéances progressives en échéances constantes ;
- une capitalisation des intérêts compensatoires. Par la suite, en raison de nouveaux incidents de paiement, une saisie immobilière a été engagée. Les emprunteurs demandent alors la déchéance des droits aux intérêts, du fait du défaut de présentation d'une nouvelle offre de prêt à l'occasion de la renégociation.

La Cour de cassation leur donne raison et énonce que toutes modifications d'un prêt en cours, notamment dans son taux et dans son montant, donnent lieu à la remise d'une nouvelle offre.
Cette décision a été contestée en doctrine : certains auteurs la considèrent contraire à l'esprit du législateur (Un extrait du rapport de M. Leguillier, député, au nom de la commission des lois de l'Assemblée Nationale, indique "de manière à éviter que les emprunteurs dans le domaine immobilier ne soient mis en difficulté par la décision du prêteur de modifier, avant l'acceptation du prêt, ses conditions d'obtention sur des points aussi importants que son montant et son taux, les dispositions ajoutées par le Sénat à l'article de la loi du 13 juillet 1979 prévoient qu'une telle modification doit donner lieu à la remise d'une nouvelle offre préalable") qui envisageait la protection du consentement de l'emprunteur à l'occasion de la conclusion du contrat d'un prêt initial et non en cas de renégociation. Ces mêmes auteurs considèrent, en effet, que la règle vise à protéger l'emprunteur, avant la signature du contrat de prêt durant la phase de négociation, pour éviter toute modification unilatérale par le prêteur avant l'acceptation par l'emprunteur (ce qui suppose l'expiration du délai de validité de l'offre fixée à trente jours et le maintien de sa validité à l'expiration de ce délai, si le prêteur souhaite modifier l'offre, il doit en informer l'emprunteur par la remise d'une nouvelle offre).
La portée de la règle serait limitée à la période pré-contractuelle (avant l'acceptation de l'offre par l'emprunteur) et n'aurait pas été conçue pour s'appliquer au contrat en cours d'exécution (L'obligation de remettre une nouvelle offre préalable en cas de renégociation d'un prêt immobilier : JCP n° 23, juin 1998).

La Cour de cassation a, cependant, une interprétation différente et soumet à l'obligation d'une nouvelle offre préalable les modifications des conditions initiales du prêt à quelque moment qu'elles interviennent, dès lors qu'elles portent sur le taux ou le montant initial du prêt.
Cette décision est unique, mais elle aurait pu faire jurisprudence ?
Certains tribunaux de grande instance avaient déjà suivi son interprétation dans des situations similaires (cf. TGI Nantes : 6.3.98 : l'emprunteur, à l'audience d'adjudication d'une vente sur saisie, a demandé au tribunal de prononcer la déchéance des intérêts, au motif que son prêt, obtenu en 1981, avait fait l'objet en 1989 de modifications sans proposition d'une nouvelle offre préalable). Le TGI lui donne droit, considérant que la modification des conditions de prêt devait respecter les dispositions d'ordre public de l'article L. 312-8 et notamment l'obligation de remettre à l'emprunteur une nouvelle offre. Les modifications étaient pourtant, dans cette espèce, totalement favorables à l'emprunteur puisqu'il s'agissait de faire application du décret du 4 août 1987 prévoyant la possibilité de modifier la durée et la progressivité des annuités des PAP).

… dont les conséquences n'étaient pas forcément en faveur des emprunteurs.

Cette interprétation extrêmement stricte du texte par les tribunaux, dans un souci de protection du consommateur, ne bénéficiait pas forcément, dans les faits, à l'emprunteur.
La lourdeur de ce formalisme risquait d'être mise en avant par les banquiers pour refuser certaines modifications dont l'emprunteur pourrait être bénéficiaire, notamment les renégociations consenties dans le cadre de l'élaboration d'un plan conventionnel de redressement dans le cadre du traitement des situations de surendettement.
En outre, le fait de proposer une nouvelle offre de prêt à l'emprunteur ne paraissait pas totalement profitable à l'emprunteur, qui devait retrouver les modifications apportées à son emprunt au milieu de toutes les autres mentions obligatoires figurant dans la nouvelle offre (plusieurs de ces informations étant en plus périmées).
Toute modification des conditions financières d'un prêt (c'est-à-dire de l'un des éléments constitutifs du TEG : taux, masse d'intérêts, montant dû) obligeait l'établissement prêteur à émettre une nouvelle offre et à recueillir l'acceptation selon les modalités " Scrivener " : le contrat n'était donc pas encore formé entre l'emprunteur et le prêteur ; il s'agissait bien d'un nouveau prêt et les tiers assureurs ou caution pourraient s'estimer dégagés de leurs obligations.
L'assureur aurait été fondé à demander la signature d'un nouveau bulletin d'adhésion ; il n'était engagé que sur les modalités de l'ancien prêt (car celui-ci a été débloqué). La brèche ainsi ouverte dans la couverture d'assurance de l'emprunteur pourrait avoir pour conséquence de fragiliser sa situation (sans parler du droit qu'aurait l'assureur d'instaurer de nouvelles périodes d'attente et/ou de franchise, il pourrait aussi demander l'actualisation du questionnaire médical, instaurer une surprime en cas de risque nouvellement détecté...). En cas de litige, l'assureur pourrait exciper du lien entre l'acceptation du prêt et la date de prise d'effet des garanties. Si le prêt initial est soumis à une nouvelle procédure d'acceptation, la date de prise d'effet des garanties est remise en cause. Les clauses d'assurances " perte d'emploi " stipulent que lorsque les prêts sont assujettis à la procédure d'offre de crédit, la prise d'effet des garanties est au plus tôt la date d'acceptation de cette offre. Le déblocage partiel ou total du crédit entraîne automatiquement la prise d'effet des garanties selon les modalités prévues dans la notice d'information : délais d'attente, de franchise, montants indemnisés, durée d'indemnisation...
Les cautions, notamment les cautions personnes physiques, présentes dans environ 15 % des dossiers et surtout pour les jeunes ménages (caution des parents), seraient également fondées à contester leur intervention au contrat. La nouvelle offre de prêt devrait être présentée à la caution (L. 312-10 ). Si la situation de l'emprunteur a changé et s'est aggravée : l'emprunteur a perdu son emploi (c'est la l'hypothèse visée par la sécurisation ) il est peu probable que la caution renouvelle son engagement.

Les nouvelles dispositions

La solution retenue par le projet de loi adopté par l'Assemblée Nationale consiste à introduire un formalisme simplifié qui préserve les garanties acquises et s'assure de la qualité du consentement de l'emprunteur, sans opposer d'obstacle aux demandes d'aménagement que ce dernier peut formuler.
" En cas de renégociation de prêt, les modifications au contrat de prêt initial sont apportées sous la forme d'un avenant. Cet avenant comprend un échéancier des amortissements, détaillant pour chaque échéance le capital restant dû en cas de remboursement anticipé, le taux effectif global calculé sur la base des seules échéances et frais à venir et le coût total du crédit. L'emprunteur dispose, dans ce cas, d'un délai de réflexion de 10 jours ".
La rédaction proposée par la Commission du Sénat diffère très peu : " Après l'article L. 312-14 du code de la consommation, il est inséré un article L. 312-14-1 ainsi rédigé : " Art. L.312-14-1.- En cas de renégociation de prêt, les modifications au contrat de prêt initial sont apportées sous la seule forme d'un avenant. Cet avenant comprend, d'une part, sauf s'il s'agit d'un prêt à taux variable, un échéancier des amortissements détaillant pour chaque échéance le capital restant dû en cas de remboursement anticipé et d'autre part, le taux effectif global ainsi que le coût du crédit calculés sur la base des seules échéances et frais à venir. L'emprunteur dispose d'un délai de réflexion de dix jours à compter de la réception des informations mentionnées ci-dessus. "
Toutes les difficultés liées aux incidences sur les contrats accessoires sont-elles pour autant écartées ?

Sur le contrat d'assurance

Le contrat d'assurance, établi antérieurement aux modifications, ne pourrait être remis en cause ; cependant, en cas de rallongement de la durée du prêt, l'emprunteur ne serait pas couvert pour les risques survenant dans cette dernière période.
En effet, les contrats de prêt prévoient généralement une cessation des garanties " à la date fixée dans le contrat de prêt comme dernier terme de remboursement " (contrat UAP). Il conviendrait, dans cette situation, de considérer que la garantie cesse au terme de la durée du contrat de prêt, convenue initialement.
Pour les prêts modulables, le contrat d'assurance est rédigé de telle sorte que l'éventualité de rallongement de la durée du prêt est prise en considération. Ainsi, certaines clauses prévoient, par exemple, " en cas de modification des échéances à la baisse, l'assureur fondera les indemnisations ultérieures sur le montant des échéances en vigueur à la date des nouveaux sinistres " (contrat CNP).
En tout état de cause, le capital garanti resterait celui prévu dans le contrat de prêt initial. L'assureur ne garantit, au jour du sinistre, qu'une prestation égale au capital restant dû, tel qu'il ressort du tableau d'amortissement qui lui a été communiqué lors de la conclusion du contrat d'assurance.
Un aménagement du contrat de d'assurance pour assurer un maintien des garanties sur la période de prorogation du contrat de prêt paraît donc être une précaution utile.
La pratique de la Caisse Nationale de Prévoyance, en matière de renégociation d'un prêt, immobilier fournit une référence intéressante :

- Lorsque le nouveau capital initial ne dépasse pas le capital d'origine du prêt de plus de 10 % et que la durée du prêt n'est pas prorogée de plus d'un an par rapport au prêt initial, la Caisse Nationale d'Epargne préconise de ne pas modifier le montant et le calcul de la prime d'assurance, ceci pour éviter la souscription d'un nouveau contrat d'assurance à des conditions éventuellement plus restrictives qu'à l'origine, si l'état de santé de l'assuré s'est modifié.
- Lorsque les échéances sont plus élevées, l'allongement de la durée du prêt supérieur à un an, un nouveau contrat doit, en revanche, être souscrit. L'emprunteur ne peut, dans ce cas, se prévaloir d'une quelconque ancienneté de prescription.

Sur la caution

La modification du prêt par avenant entraîne la libération de la caution, dès lors que cette modification aggrave la situation du débiteur.
En revanche, les modifications entraînant un allégement de la situation du débiteur profitent à la caution, mais n'éteignent pas son obligation. Ainsi, la simple prorogation du terme, accordée par le créancier au débiteur principal, ne décharge pas la caution, mais cette dernière peut poursuivre immédiatement le débiteur pour le forcer au paiement (Code civil : art. 2039).
Quel pourrait être, dans ce cas, le recours de la caution ?
La caution est en droit, semble-t-il, d'exiger du débiteur une sûreté destinée à garantir son recours ultérieur après paiement du créancier (elle pourrait, par exemple, demander la consignation d'une somme correspondant au montant du prêt dû sur la période de prorogation). En tout état de cause, si le contrat de cautionnement interdit au créancier d'accorder une prorogation de délai sans le consentement express et écrit de la caution, et que le créancier accorde néanmoins de tels délais, la caution est déchargée (Cass. Civ . I : 14.3.79).
Dans les faits, la pratique du principal établissement de caution, Crédit Logement, est la suivante : en cas de réaménagement, la banque avertit Crédit Logement, qui confirme qu'il maintient sa garantie. Dans le cas où Crédit Logement estimerait que l'aménagement n'est pas favorable à l'emprunteur, et par là même défavorable au garant, il aurait la possibilité de reprendre le dossier en charge dans l'état. Mais c'est une éventualité qui reste théorique.

Le traitement du passé

L'arrêt de la Cour de cassation de janvier 1998 faisait peser une menace potentielle sur tout l'encours de prêt renégocié, puisque exceptionnelles avaient été les renégociations, obtenues par les emprunteurs, qui avaient donné lieu à nouvelle offre de prêt.
" Sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée, les renégociations de prêt antérieures à la publication de la présente loi sont réputées régulières au regard du 2ème alinéa de l' article L. 312-8 du Code de la consommation, dès lors qu'elles sont favorables aux emprunteurs, c'est-à-dire qu' elles se traduisent, soit par une baisse du taux d'intérêt du prêt, soit par une diminution du montant des échéances du prêt, soit par une diminution de la durée du prêt. "
Aucune modification n'est proposée par la Commission sénatoriale pour cet alinéa.
Le législateur aurait pu laisser au juge le pouvoir d'apprécier dans quelle mesure une modification des conditions d'amortissement du prêt est, sans ambiguïté, favorable à l'emprunteur ; l'analyse montre que le juge aurait eu peine à le déterminer avec certitude.
La baisse de taux peut être considérée comme avantageuse, à la condition qu'elle soit sans contrepartie.
Tel n'est pas le cas :
- dès lors qu'une clause prévoit un retour au taux d'origine en cas de remboursement anticipé ;
- si la nature du taux, ou de ses références en cas de prêts révisables, sont modifiées.
L'allongement de durée est avantageux, si le coût du report des échéances ne pèse pas sur l'emprunteur : c'est l'hypothèse de la sécurisation du PAS ; en l'occurrence, le TAEG se trouve réduit. Si le report est facturé à l'emprunteur au taux du crédit, la conclusion est plus délicate : le coût du crédit s'en trouve accru. Certes, le coût du crédit est une notion sans aucune signification économique (cf. Etude : "Le coût total du crédit : une notion dépourvue de signification"), mais dès lors que la loi prévoit que son montant doit figurer dans l'offre de prêt, le juge risque d'être tenté de l'utiliser pour juger du caractère avantageux ou désavantageux d'un réaménagement.
La modification du profil du prêt est également ambiguë : le passage d'échéances progressives à des échéances constantes, à taux inchangé, peut être considéré comme neutre du point de vue de l'emprunteur. L'intégration au capital des intérêts compensateurs incite pourtant le particulier à penser le contraire puisque le capital restant dû s'en trouve augmenté. A l'inverse, un rejet d'une partie des échéances, en fin de période, à taux inchangé et sans augmentation de durée totale, se traduit par une augmentation du coût du crédit, c'est-à-dire par un volume d'intérêt supplémentaire ; un juge pourrait être tenté de considérer que de ce fait l'opération est défavorable ?
Enfin en cas de modification de la nature du taux, il est impossible de déterminer si le passage d'une formule fixe à une formule référencée, ou d'une formule référencée à une formule fixe est favorable. Il en est de même des modifications des sécurités associées à certains barèmes référencés.
On le voit, seule l'hypothèse de la baisse de taux sans contrepartie et celle l'allongement de durée " gratuit " peuvent être considérées comme favorables sans ambiguïté à l'emprunteur.
C'est ce qui a conduit le législateur à préciser que sont réputées favorables les modifications qui " se traduisent soit par une baisse du taux d'intérêt du prêt, soit par une diminution du montant des échéances du prêt, soit par une diminution de la durée du prêt. "

Suppression de l'indemnité de remboursement anticipé en cas de remboursement contraint

Une autre modification d'importance avait fait l'objet d'une proposition de modification de la part du rapporteur de la Commission des Finances du Sénat, qui consistait à supprimer le plafonnement à 3 % de l'indemnité pour remboursement anticipé, pour ne conserver que le plafond des six mois d'intérêt sur le capital remboursé. Le rapporteur proposait d'interdire en contrepartie toute indemnité pour remboursement anticipé pour les remboursements contraints par un événement lié à la situation familiale, personnelle ou professionnelle de l'emprunteur.
Le Sénat a finalement renoncé à cette proposition, assurément moins consensuelle, mais a conservé la disposition qui supprime l'indemnité pour remboursement anticipé en cas de remboursements contraints. Cette mesure devrait favoriser la mobilité en réduisant les coûts qu'elle entraîne ; elle va dans le même sens que la récente réduction des droits de mutation.
Cependant, on peut se demander si les critères retenus pour définir les remboursements contraints sont bien les plus pertinents et s'ils ne risquent pas de porter à contestation.
La définition serait celle de l'article 74 B bis du Code général des impôts :
" 1° Changement dans la situation de la famille résultant de l'augmentation du nombre des enfants à charge, du divorce ou de la séparation de corps, du décès du contribuable ou de l'un des époux soumis à une imposition commune ;
2° Survenance d'une invalidité affectant le contribuable ou l'un des époux soumis à une imposition commune ou un enfant à charge et correspondant au classement dans la seconde ou la troisième des catégories d'invalidité prévues à l'article L. 341-4 du Code de la sécurité sociale ou ouvrant droit à la carte d'invalidité prévue à l'article 173 du Code de la famille et de l'aide sociale ;
3° Changement de résidence principale justifié par le changement du lieu d'activité professionnelle ou le rapprochement du contribuable ou de l'un des époux soumis à une imposition commune du lieu de cette activité ;
4° Changement dans la situation professionnelle du contribuable ou de l'un des époux soumis à une imposition commune résultant d'une cessation forcée d'activité ;
5° Départ à la retraite du contribuable ou de l'un des époux soumis à une imposition commune. Bénéficient de la mesure les personnes qui ont cessé toute activité professionnelle après avoir atteint l'âge auquel correspond la prise d'effet de la pension de vieillesse de leur régime de sécurité sociale ".
La formule qui consisterait à dispenser l'emprunteur d'indemnité pour remboursement anticipé, dès lors qu'il y a vente du gage, aurait le mérite de la simplicité et de l'objectivité (cf. "Le plafonnement de l'IRA en question' in Habitat Actualité, mai 1995) .
Le critère de la vente serait parfaitement cohérent avec l'objectif de réduire les obstacles à la mobilité.
Sur la base de ce critère, le coût de cette disposition pour les prêteurs et sa répercussion éventuelle sur le niveau des taux des nouveaux prêts pourraient être aisément appréciés : la vente du gage est pratiquement indépendante des mouvements de taux, sa probabilité est une donnée connue, sur laquelle des séries statistiques existent.
Enfin, cette évolution ne serait pas de nature à placer les établissements français en situation de faiblesse par rapport à leurs concurrents européens : il s'agit clairement d'une disposition de protection du consommateur (cf. "L'introduction de l'euro et la protection du consommateur relative à l'emprunt immobilier" in Habitat Actualité, février 1999) qui pourra être opposée au prêteur agissant dans le cadre de la libre prestation de services. Il reste que l'ensemble de ce texte doit encore être examiné en deuxième lecture par l'Assemblée Nationale.